Af Jens Ellekær.
Da Folketinget den 17. december enstemmigt vedtog at erstatte Straffelovens hidtidige bestemmelser om voldtægt med den såkaldte samtykkeregel, påkaldte det sig ikke megen opmærksomhed – ikke overraskende i og med, at lovændringen er ren symbolpolitik: Omdefineringen af voldtægt skulle have til formål at bedre retsstillingen for ofre for seksuelle overgreb, men for en lægperson synes muligheden for at påvise fraværet af samtykke ikke at være bedre end muligheden for at påvise anvendelse af vold eller trusler om vold.
Spørgsmålet om voldtægt er juridisk kompliceret
Spørgsmålet om voldtægt er juridisk kompliceret, og det ændres næppe ved, at det håndfaste begreb ’vold’ udgår af definitionen af voldtægt og erstattes af det luftige ”ikke har samtykket heri”. Især ikke, da samtykket ikke blot kan gives skriftligt og verbalt, men også i form af lyde– som justitsministeren nævnte det, da regeringen og dets støttepartier i september præsenterede aftalen.
Hvordan vil domstolene behandle den subjektive forståelse af, at der er givet samtykke?
Hvordan vil domstolene behandle den subjektive forståelse af, at der er givet samtykke (”Herr dommer, jeg har altid opfattet et smæld med tungen som opfordring til en quickie.”)? Ikke desto mindre har venstrefløjen allerede længe set frem til talrige domfældelser af samtykke-tilsidesættende misdædere.
Med den ny voldtægtsbestemmelse flyttes fokus fra de veldefinerede strafferetlige begreber vold og trusler om vold – her anvendt til at opnå seksuelt samkvem – til et spørgsmål om eksistensen af gensidigt samtykke, noget der nærmest må forstås som et aftaleforhold. Men lovbestemmelsen indeholder ingen definition af begrebet samtykke i seksuelle relationer, dets form, dets udfyldelse (hvor, hvornår, hvordan og hvor længe) og selve dets eksistens: Hvornår et samtykke er bindende for afgiveren, hvordan det kan tilbagekaldes, og hvad der gør det ugyldigt.
Begrebet samtykke ligger tæt op ad begrebet aftale
Da begrebet samtykke betydningsmæssigt ligger tæt op ad begrebet aftale, kunne lovgiverne i deres omformulering af Straffelovens bestemmelser om voldtægt med fordel have taget udgangspunkt i aftaleretten. Med en henvisning til aftaleretten kan det således som det første gøres klart, at et mundtligt samtykke er lige så bindende som et skriftligt.
Der bør dog i forbindelsen med orienteringen om den ny straffelovsbestemmelse gøres opmærksom på, at for seksualpartnere, som ikke har et godt kendskab til hinandens seksuelle præferencer, er det hensigtsmæssigt, at der udfærdiges et skriftligt samtykke, der eksplicit definerer, hvilke seksuelle praksisser samtykket omfatter. Der findes altså nogle temmelig kinky typer derude.
Som hovedregel er samtykke bindende for afgiveren
Som hovedregel er samtykke bindende for afgiveren. Det bør dog være muligt for afgiveren under visse betingelser af tilbagekalde sit samtykke. Straffeloven bør derfor suppleres med klare regler for tilbagekaldelse af samtykke, seneste tidspunkt for tilbagekaldelse og formen for tilbagekaldelse. Det siger vel sig selv, at en tilbagekaldelse ikke kan gøres gældende, når seksualakten er så fremskreden, at samtykkemodtager vil fremstå som voldtægtsperson.
Aftalelovens ugyldighedsbestemmelser lader sig anvende
Lovgiverne har tilsyneladende ikke keret sig om de omstændigheder, hvorunder et samtykke kan være blevet givet, og taget i betragtning, at et samtykke under visse omstændigheder bør kunne erklæres for ugyldigt med den effekt, at en person, der gør brug at et ugyldigt samtykke, kan dømmes for voldtægt. Her lader flere af Aftalelovens ugyldighedsbestemmelser sig umiddelbart anvende.
Voldtægtsparagraffen bør suppleres
Det har åbenbart været af afgørende betydning for lovgiverne at udelade begrebet vold af den ny voldtægtsparagraf. Det betyder imidlertid, at der i henhold til paragraffens ordlyd ikke kan dømmes for voldtægt, såfremt der foreligger samtykke – selv om samtykket er fremkaldt ved vold. Der kan selvfølgelig dømmes for vold, men det har jo næppe været lovgivernes intention. Voldtægtsparagraffen bør derfor suppleres med en bestemmelse med denne ordlyd, der er formet efter Aftaleloven § 28: ”Hvis et samtykke er fremkaldt ved personlig vold eller ved trussel om øjeblikkelig anvendelse af sådan, er det ikke bindende for den tvungne.”
Mulighed for at gribe ind mod tvungen prostitution
Anvendelse af Aftalelovens principper for aftalers ugyldighed vil tillige give en interessant mulighed for at gribe ind mod tvungen prostitution (der er den form for seksuelle overgreb, som lovgivere og ordensmagt mere end noget andet burde gribe ind mod): Hvis en prostitueret har givet samtykke til sex, kan den, til hvem samtykket blev givet, og som indså eller burde have indset, at samtykket var et resultat af, at afgiveren blev truet med øjeblikkelig anvendelse af vold (in casu fra en alfons), kunne dømmes for voldtægt (Aftaleloven § 28, stk. 2 modsætningsvis).
Et samtykke fremkaldt ved svig
Anvendelse af Aftalelovens § 30 vil gøre et samtykke, der fremkaldt ved svig, ugyldigt. Det vil eksempelvis betyde, at hvis en mand opnår samtykke til sex ved urigtigt at fortælle, at han er tv-producer, folketingsmedlem, eller – hvad der måske aktuelt kan være særlig effektfuldt over for visse kvinder – at han er aktivist i Black Lives Matter Danmark, så vil han gøre sig skyldig i voldtægt, hvis han er vidende om, at hans oplysning har fremkaldt samtykket.
Med anvendelse af bestemmelsen i Aftalelovens § 31, der omhandler udnyttelse af ”en andens betydelige økonomiske eller personlige vanskeligheder, manglende indsigt, letsind eller et bestående afhængighedsforhold”, vil man kunne gribe ind over for den såkaldte sugar dating. Det er sandsynligt, at en domstol vil erklære et samtykke, der er opnået fra en fattig pige med foræringen af den eftertragtede Gucci-taske, for ugyldigt og dermed dømme den, til hvem samtykket er givet, for voldtægt
Teksten i den ny § 216 i Straffeloven er ikke fyldestgørende
Efter denne summariske gennemgang af samtykke set i aftaleretligt lys bør det stå klart, at den lakoniske tekst i den ny § 216 i Straffeloven – ”For voldtægt straffes med fængsel indtil 8 år den, der har samleje med en person, der ikke har samtykket heri.” – på ingen måde er fyldestgørende i reguleringen af et retligt så vanskeligt emne, som seksuelle overgreb.
Bør umyndige kunne give samtykke?
I aftaleretlig henseende kan der rejses et yderligere interessant spørgsmål: Er umyndige i stand til at overskue de fulde konsekvenser af at give samtykke til seksuelt samkvem? Bør vi ikke som i andre sammenhænge beskytte umyndige mod deres egen umodenhed og i stedet pålægge forældre og værger ansvaret for at overveje og eventuelt give samtykke?
Såfremt der i Straffeloven indføres en bestemmelse om, at umyndige ikke kan afgive gyldigt samtykke til seksuelt samkvem, vil der være en god mulighed for, at de venstreorienterede lovgivere kan få nogle af de mange voldtægtsdomme, de higer efter. Og det vil i sandhed udgøre den milepæl i dansk retshistorie, som blandt andre De Radikales retsordfører Kristian Hegaard og Amnesty International Danmark vil have grund til at juble over.